DEBATE ABIERTO | ¿Impuesto a la cultura?

El dominio público es la situación natural de las obras culturales, artísticas y científicas una vez que expira el plazo de protección del derecho de autor. En todo el mundo el acceso y explotación a las obras en el dominio público es gratuita. Bueno, en casi todo el mundo, porque en Argentina el dominio público es pagante u oneroso.

El dominio publico pagante consiste en un impuesto o gravamen (mas allá del nomen iuris que se le quiera dar) que recauda el Estado argentino a través del Fondo Nacional de las Artes (FNA) y, por delegación, las sociedades de gestión colectiva, a todo aquel que quiera editar, ejecutar, representar, incluir, exhibir o reproducir una obra en el dominio público.

El dominio público pagante y el FNA fueron creados juntamente en 1958 por el régimen de facto de Pedro Eugenio Aramburu, dos meses antes de que finalizara su gobierno, mediante Decreto-Ley N° 1.224/58. En consecuencia, nunca hubo discusión parlamentaria sobre su oportunidad, mérito o conveniencia. El gobierno democrático posterior simplemente se limitó a reconocerlo.

(1): Abogado. Magister en Propiedad Intelectual por la Universidad de Turín y en Análisis Económico del Derecho por las universidades de Bolonia y Hamburgo (doble titulación). Director adjunto de la Maestría en Propiedad Intelectual de la Universidad de Turín.

La comunidad internacional ha alcanzado un consenso tácito en materia de dominio público. Si agregamos Argentina y Uruguay a los países relevados en un informe ordenado por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) sobre derecho de autor, derechos conexos y dominio público (Dusollier, 2011) existen sólo nueve países en el mundo, a saber: Argelia, Argentina, Costa de Marfil, Kenia, República del Congo, Ruanda, Senegal, Paraguay y Uruguay, que actualmente tienen en vigencia un dominio público pagante (téngase en cuenta que a la fecha son 193 los países miembros de las Naciones Unidas).

La limitada recepción del dominio público pagante habla a las claras de la ineficiencia e ineficacia de esta institución. En la competitiva economía global del conocimiento en que vivimos las instituciones jurídicas que fomentan el desarrollo son adoptadas inmediatamente en todos los países. Lo que no se copia es lo que no funciona, como el dominio público pagante criollo.

La regulación de las obras culturales, artísticas y científicas tiene una lógica económica innegable. Los derechos de propiedad intelectual, entre ellos el derecho de autor, existen para solucionar una falla de mercado, la de los bienes públicos, ya que las obras del ingenio de por sí no son de consumo rival (A puede leer una obra X y B también, al mismo tiempo, sin que ninguno de los dos menoscabe o consuma la obra) y no son fácilmente excluibles (en ausencia de alguna barrera legal).

Kenneth Arrow, ganador del Premio en Ciencias Económicas en memoria de Alfred Nobel en 1972, demostró que el mercado por sí solo no produce la cantidad óptima de bienes públicos (invenciones, obras literarias y científicas, etc.) debido a la mentada falla y al consiguiente problema de apropiación de la inversión (Arrow, 1962). Por lo tanto, para remediar dicha falla se acude a la regulación (patentes y derecho de autor).

Sin embargo, esto plantea al legislador un dilema en materia de políticas públicas. No se pueden maximizar contemporáneamente los incentivos para la creación de nuevas invenciones y obras (eficiencia dinámica) y el acceso y explotación de las mismas (eficiencia estática). Por decirlo de alguna manera, al derecho de autor, a obtener un beneficio económico por su creación, se le contrapone, o mejor dicho lo complementa, el derecho al acceso a la cultura, que los ciudadanos puedan gozar de ella.

El legislador (bienintencionado y bien asesorado) debe favorecer un equilibrio intertemporal para de esa manera maximizar el bienestar social. Esta es la razón por la cual patentes y derechos de autor tienen una duración limitada, si su duración fuera eterna los efectos negativos del monopolio (deadweight loss o pérdida neta de bienestar) también lo serían. Vencido los plazos, y para no obstaculizar innecesariamente la difusión de las obras ya debidamente compensadas durante la vigencia de las patentes y el derecho de autor, el dominio publico es gratuito.

Por lo tanto en materia de regulación de obras del ingenio existen dos periodos bien definidos. En el primero (derecho de autor o copyright) el autor goza de control exclusivo sobre su obra a fin de poder obtener un beneficio económico que compense su esfuerzo creador. En un segundo periodo (dominio público), el acceso a las obras pasa a ser libre para favorecer su difusión, nuevas formas de explotación, nuevos mercados, conservación, digitalización y la creación de nuevas obras derivadas.

Asimismo, la duración limitada de los derechos de autor también favorece a los propios autores. Mantener las obras bajo dominio privado in aeternum no sólo limita su difusión y explotación, sino que también perjudica a otros autores ya que aumenta los costos de adaptar, traducir y modificar obras existentes (Landes & Posner, 1989).

Piénsese en los famosos largometrajes animados de Disney, por ejemplo La Sirenita, Blancanieves y La Bella Durmiente que son adaptaciones (es decir, obras derivadas) de obras preexistentes de Hans Christian Andersen, los hermanos Jacob y Wilhelm Grimm y Charles Perrault, respectivamente; quienes a su vez se inspiraron en el folklore local de cada uno. De haber estado Disney en la Argentina le hubiera tenido que pagar al FNA por dichas adaptaciones.

Los economistas Pollock, Stephen, y Välimäki probaron empíricamente que cuando una obra pasa al dominio público su precio disminuye y en consecuencia se favorece el acceso a las mismas, ya que el precio tiende a acercarse al costo marginal, y además los errores existentes en las ediciones anteriores, que no se corregían por miedo a ser demandados por el titular de los derechos, se subsanan (Pollock, Stepan, & Välimäki, 2010). El dominio público pagante que existe en la Argentina impide estos dos efectos, ya que justamente su función es aumentar artificialmente, mediante un impuesto, el precio de las obras.

Buccafusco y Heald también realizaron un análisis empírico de lo que pasa con las obras cuando pasan al dominio publico (Buccafusco et al. 2013). Los autores concluyeron en los efectos positivos del dominio público (gratuito) sobre la explotación y acceso a las obras, sin que éstas pierdan valor.

Como se dijo más arriba, la mayoría de los países no tienen un impuesto similar. Asimismo, los países que tuvieron un dominio público pagante vigente lo abolieron por considerarlo un obstáculo innecesario a la diseminación de la cultura, a la vez que costoso de mantener e ineficiente. Por ejemplo, Chile lo abolió en 1992, Brasil en 1983, México en 1993, Italia en 1996, Costa Rica en 1982, Francia en 1976 y Portugal en 1980.

¿Por qué razones dichos países derogaron el dominio público pagante? Porque se trata, básicamente, de un impuesto a la cultura, quienes deben pagarlo son los mismos productores culturales para los que se crean leyes especiales como el derecho de autor. Pero, además, porque impone cargas gravosas sobre la publicación y distribución de obras que ya pertenecen al acervo común de la humanidad, genera trabas innecesarias a la difusión de la cultura y sus beneficios son marginales. Para un editor argentino que quiere competir en el mercado global es además una desventaja competitiva, ya que sus pares extranjeros (por ejemplo, editores españoles o chilenos) no tienen que pagar un gravamen análogo.

La Cámara de Diputados de México, al discutirse el Decreto que reforma, adiciona y deroga disposiciones de diversas leyes relacionadas con el Tratado de Libre Comercio de América del Norte, presentada por el Ejecutivo federal el martes 25 de noviembre de 1993, decidió derogar el dominio publico pagante. La medida se justificó mediante las siguientes razones:

“[Omissis], en aras del equilibrio entre los autores y los usuarios, conviene también considerar la derogación del régimen de dominio público pagante que consiste en entregar a la Secretaría de Educación Pública un 2% del ingreso total que produzca la explotación de obras del dominio público. En la actualidad muy pocos países mantienen un régimen de dominio público pagante ya que el límite temporal de los derechos patrimoniales de autor tiene por objeto promover la difusión de la cultura y pagar por el uso de obras intelectuales o artísticas cuyos derechos patrimoniales ya se extinguieron dificulta la circulación de la obra y las encarece. El pago al Estado en ese caso, se constituye en un verdadero impuesto. Recientemente varios países han derogado el régimen de dominio público pagante en favor de un esquema económica y culturalmente más positivo: Portugal, Brasil, Chile y Costa Rica. Todavía mantienen el régimen de dominio público pagante: Argelia, Argentina, Bolivia, Burkina Fasso, Camerún, Congo, Costa de Marfil, Guinea, Checoslovaquia, Hungría, Italia, Malí, México, Senegal, Uruguay y Yugoslavia. Por otra parte, para que la explotación de obras del dominio público fuese debidamente supervisada y cobrada se requeriría de una infraestructura que, para ser eficiente, necesitaría en sí misma recursos mayores a los que se proyecta podrían recaudarse” (Cámara de Diputados – México, 1993).

Dichas razones siguen siendo valederas hoy.

El dominio público pagante argentino es un mecanismo distorsivo (como todo impuesto) que se utiliza para financiar al FNA, quien a su vez destina parte de lo recaudado a otorgar becas, subsidios y otro tipo de ayudas a artistas, autores nacionales e instituciones públicas dedicadas al patrimonio cultural.

Este fin, muy loable, por cierto, se olvida de considerar los costos de gestionar ese sistema. Una tendenciosa nota publicada en el diario “La Nación” el 27 de junio de 2017 (Bertolini, 2017) es, quizás sin quererlo, ilustrativa de la verdadera situación. Allí se menciona ingresos de parte del FNA por casi $141.000.000 y egresos (becas, préstamos y subsidios) por $61.520.000. Hay una diferencia entre un número y otro de alrededor de $80.000.000. Esa diferencia es el costo de gestionar la maquinaria estatal.

Recordemos que esos ingresos vienen de productores culturales, editoriales, teatros, museos, radios, canales de TV, productores audiovisuales, en fin, un sinnúmero de emprendimientos dedicados casi de manera exclusiva a la promoción de las artes y la difusión de la cultura, los mismos que se pretende beneficiar a través del FNA. Al final de la cadena, quien termina pagando ese costo extra es el ciudadano argentino.

En 2015, en el marco de mi tesis doctoral (inédita) solicité información financiera al FNA. Me la denegaron. Interpuse un amparo y un juzgado obligó al FNA a dejarme revisar sus balances y estados de resultados correspondientes al período 2005-2015. De dicho análisis surge que más del 50% de lo recaudado en concepto de dominio público pagante se destina a pagar gastos administrativos y operativos y muy poco es efectivamente transferido a los destinatarios del sistema, autores y artistas nacionales.

Las instituciones públicas gestionadas por el Estado también deben pagar el gravamen. Según la nota arriba mencionada, el principal deudor del FNA es el Teatro Colón, que debe la friolera de $60.000.000 en concepto de dominio público pagante. Ni el Metropolitan Opera House de Nueva York, ni la Opéra de Paris ni ningún otro teatro del mundo tiene que pagarle un impuesto similar al Estado para representar La Traviata de Verdi o ejecutar la Novena Sinfonía de Beethoven (nótese que hablamos de autores extranjeros). Lo paradójico es que el Teatro Colón es estatal (lo gestiona la Ciudad Autónoma de Buenos Aires). Por lo tanto, una institución estatal dedicada a la difusión de la cultura debe pagarle impuestos a otra institución estatal para que ésta destine recursos para el mismo fin.

Parece que no todos dentro del estado están contentos con este impuesto. Los legisladores Julián Martín Obilgio y Laura Bertol presentaron en 2012 un anteproyecto de reforma ante el Congreso para exceptuar del pago del gravamen al dominio público pagante a los teatros públicos nacionales, provinciales, municipales y dependientes de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. No prosperó. Más tarde se volvió a presentar un proyecto similar, que corrió la misma suerte (Bertol, Triaca, & Cáceres, 2014). Llama la atención que la fundamentación para la derogación, parcial, de este tributo no sea el bienestar general de los argentinos sino alivianar la presión fiscal de un ente estatal.

La política del gobierno argentino en materia de derechos culturales parece ser un tanto esquizofrénica. Por un lado, hacia adentro, mantiene un anacrónico dominio público oneroso. Por otro, hacia afuera, Argentina en 2004impulsó, junto a Brasil, la Agenda para el Desarrollo ante la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual.

La Agenda, aprobada por la Asamblea General de la OMPI en 2007, consta de 45 recomendaciones (OMPI, s.d.). De entre ellas, la recomendación 16 sugiere: “Fomentar las actividades normativas en materia de P.I. que contribuyen a mantener un sólido dominio público en los Estados miembros de la OMPI, contemplando la posibilidad de elaborar directrices que podrían ayudar a los Estados miembros interesados a determinar los contenidos que han pasado a ser de dominio público en sus respectivas jurisdicciones.”

Cito el informe de la OMPI referido precedentemente: “La protección del dominio público se compone de dos fases, tal y como lo establece la Agenda del Desarrollo, en primer lugar, identificar los límites del dominio público, evaluar su valor y su ámbito y, en segundo lugar, considerar y promover la conservación y accesibilidad del dominio público” (Dusollier, 2011). El dominio público pagante es un evidente obstáculo para “promover la conservación y accesibilidad del dominio público”.

Asimismo, otra recomendación, la número 20, invita a: “Considerar la preservación del dominio público en los procesos normativos de la OMPI y profundizar el análisis de las consecuencias y los beneficios de un dominio público abundante y accesible.” La onerosidad del dominio público argentino también conspira contra este desiderátum. En relación al dominio público pagante el informe de la OMPI citado es categórico: “El “domaine public payant” es un modelo un anticuado debido a su conflicto directo con el dominio público. En un momento en que muchos países, y en particular de los países en desarrollo, buscan equilibrar los derechos de propiedad intelectual mediante el fomento del libre uso y acceso al dominio público, este podría convertirse en interferencia con el libre uso del dominio público. También disminuye los incentivos para que personas o editores que deseen publicar obras en el dominio público a través de nuevas publicaciones o comunicaciones públicas, particularmente si la tarifa para tal explotación es alta” (Dusollier, 2011). La legislación interna de la Argentina contradice su diplomacia internacional.

Como colofón cabe recordar que el mecanismo de financiamiento del FNA es distorsivo. El gravamen, por más encomiables que sean sus fines, genera más costos que beneficios. En consecuencia, Argentina haría bien en seguir la tendencia mundial.

Si el derecho de autor no alcanza para incentivar a los autores o artistas, o en la práctica no funciona bien, habría que enmendarlo o mejorarlo. Eventualmente, si creemos que el derecho de autor no basta como mecanismo de incentivo, sería necesario buscar formas más legítimas y menos onerosas de generar financiamiento adicional para autores, artistas e instituciones culturales.